La liberté d’exploitation est la capacité à fabriquer, utiliser et vendre un produit sans contrefaire les droits de propriété intellectuelle valides d’autrui. Elle est distincte de la possession d’IP : une société peut détenir un brevet solide sur sa propre invention et contrefaire malgré tout le brevet d’un tiers sur une technique qu’elle doit utiliser pour livrer. La FTO s’évalue en cherchant, dans le paysage de brevets pertinent, les claims qui se lisent sur le produit visé, puis en les levant par contournement, par licence, ou en se forgeant la conviction que les claims sont invalides ou ne s’appliquent pas.
En deeptech à forte composante matérielle, le risque est rehaussé parce que le paysage de brevets est à la fois dense et fondamental. De grands acteurs établis et des institutions de recherche ont passé des décennies à déposer sur les architectures de dispositifs, les matériaux, les méthodes de contrôle, les algorithmes et la fabrication, donc l’approche cœur d’une startup peut se trouver tout près de claims existants, ou en plein dedans. Le danger est asymétrique : le moment pour découvrir un problème de contrefaçon est avant la mise à l’échelle, pas une fois le produit sur le marché et l’acteur établi muni à la fois du brevet et des avocats.
Pour un investisseur, la FTO est une ligne de diligence à part entière, pas une note de bas de page à « nous avons des brevets ». Les questions : une analyse de liberté d’exploitation a-t-elle été menée, par un conseil compétent, et qu’a-t-elle fait remonter ; les brevets bloquants sont-ils licenciés, contournés, ou réellement absents ; et quelle est l’exposition de la société aux grands détenteurs de portefeuilles dans son domaine. Une position FTO propre et documentée est un vrai actif en deeptech ; son absence est un passif latent qui peut surgir au pire moment possible, en général quand la société est enfin assez grosse pour valoir un procès.